发文商请各地委托生产连花清瘟，是否涉嫌滥用权力限制竞争？

随着多地疫情防控措施调整，家庭常备药需求提升，连花清瘟等个别药物出现缺货情况。在此背景下，日前，一则名为《关于商请协助推荐连花清瘟胶囊（颗粒）委托生产企业的函》在市场间流传。

函件提到，“相关省、市、自治区工业和信息化主管部门：近期，石家庄以岭药业股份有限公司（以下简称：以岭药业）生产的连花清瘟胶囊（颗粒）市场供应紧张，为推动增产扩能、缓解供应紧张局面，请你单位协助推荐本地符合相应条件的中成药生产企业，与以岭药业对接委托生产事宜。我部负责牵头协调相关生产合规手续，委托生产的产品优先保障你省需求。”

该函件附有连花清瘟胶囊委托生产技术要求，落款时间为12月10日，落款单位为工业和信息化部消费品工业司，面向相关省、市、自治区工业和信息化主管部门发布。

12月12日晚间至13日上午，笔者多次拨打函件落款处消费品工业司及以岭药业（002603.SZ）联系人电话，但均无法与对方取得联系。笔者就此致电以岭药业证券事务代表王华，其回应称对此事并不清楚。随后笔者就函件真实性、公司在连花清瘟方面产能情况等问题向以岭药业发函提问，截至发稿未获回复。

笔者留意到，亦有多名投资者对此在互动易平台向公司提问，不过以岭药业暂未回应。

此前据多家媒体报道，国家工信部以及以岭药业双方确认了这一函件内容属实。工信部一位工作人员表示，联系各地委托生产连花清瘟药品工作的具体部门是该部消费品司医药发展处。以岭药业方面的一位负责人回应称，此举是源于工信部的想法（要求），希望能够加大产能生产连花清瘟产品。

新冠预防用药并非只是连花清瘟，但函件却仅对以岭药业一家特定企业放权。这一做法引来争议。

笔者咨询中国政法大学民商经济法学院教授刘继峰，他表示，《公平竞争审查制度实施细则》规定，属于维护公共卫生健康安全等社会公共利益的政策措施，虽然在一定程度上具有限制竞争的效果，但在符合规定的情况下可以出台实施。“这种情况属于应急，其他符合条件的企业也可以申请。”

北京大学法学院教授、国务院反垄断委员会专家咨询组成员邓峰则表示不认同。“从严格意义上来讲，这封函件不算是一个规定，而是一项行政行为。如果内容属实，我认为这种行为涉嫌违反《反垄断法》中的行政垄断，明确违反了《优化营商环境条例》以及一般性的行政行为原则。”邓峰直言。

首先在《反垄断法》方面，根据该法第十条及第四十五条，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。

据悉，12月10日，国家中医药管理局中医疫病防治专家委员会发布《新冠病毒感染者居家中医药干预指引》，分别对成人、儿童和特殊人群感染新冠病毒提出了相应的中成药治疗给药方案，并公布了预防、康复用药方案。

其中症见咽痛明显，发热、肌肉酸痛、乏力、或咳嗽者，宜服用具有疏风清热、化湿解表、清热解毒功效的中成药。给药方案中包括连花清瘟胶囊（颗粒）、金花清感颗粒、化湿败毒颗粒、宣肺败毒颗粒、热炎宁合剂、银黄清肺胶囊、连花清咳片、六神丸（胶囊）等二十多种中成药。

而根据国家药品监督管理局网站信息，上述产品涉及以岭药业、步长制药（603858.SH）、达仁堂（600329.SH）、上海凯宝（300039.SZ）、白云山（600332.SH）、珍宝岛（603567.SH）等上市药企。

在邓峰看来，可以生产同类中成药的厂家较多，但函件只指定特定的企业即以岭药业，这就涉嫌滥用行政权力，排除、限制竞争。

与此同时，函件写有“委托生产的产品优先保障你省需求”，邓峰认为，这是一个明显的市场划分行为，没有维护一个平等、开放的市场竞争，这不仅仅排除了其他竞争者，还可能违反《反垄断法》中的第四十一条，即“妨碍了商品在地区之间的自由流通”。

而在《优化营商环境条例》方面，第六十三条规定，制定与市场主体生产经营活动密切相关的行政法规、规章、行政规范性文件，应当按照国务院的规定进行公平竞争审查。第六十四条规定，没有法律、法规或者国务院决定和命令依据的，行政规范性文件不得减损市场主体合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预市场主体正常生产经营活动。

“很显然的一点是，这封函件没有法律、法规或者国务院决定和命令依据，并且只扶持了一家企业。我认为这没有上位法依据。并且它在是否进行合法性审查方面也存疑。”邓峰指出。

最后，在一般性的行政行为原则方面，邓峰解释说，《行政许可法》明确要求，设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正、非歧视的原则。但从函件内容来看，它带有一定的歧视性，“协调相关生产合规手续”没有遵循程序法定，有放松条件的嫌疑，造成执法不严的现象。

“新冠肺炎疫情是一次极其重大的突发公共卫生事件，药品供应在短期内面临较大压力，造成防疫用品供不应求，富有社会责任感的企业应有更好的办法去处理，政府亦有更好的方法去应对，而不应采取眼下的这种方式。”邓峰建议，反垄断局可主动介入调查，判断其是否构成行政垄断。在此过程中有认为自身利益受此损害的企业，亦可通过写信去反垄断局公平竞争审查办公室反映情况，从而维护自身合法权益。